2013年二级建造师考试建设工程法规预习笔记(12

2013年二级建造师考试建设工程法规预习笔记(12)

工程质量标准变化导致价格纠纷:工程质量标准的多样性，导致可能产生纠纷。当事人之间有约定的，从其约定。当事人之间无约定的，参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程款。

工程质量验收不合格导致的纠纷:建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，处理如下：
1)修复后的工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持。
2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
3)工程不合格造成的损失发包人有过错的，应当承担相应民事责任。

.因利息而产生的纠纷:
1)建设单位不及时向承包商支付工程款，承包商在要求建设单位继续履行的前提下，可要求建设单位为此支付利息。
2)当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，从其约定。
3)没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
4)利息从应付工程价款之日起计付，对付款时间没有约定的，下列时间为应付款时间：
1)工程已交付的，为交付之日。
2)工程未交付的，为提交竣工结算文件之日。
3)工程未交付，工程价款也没有结算的，为当事人起诉之日。

因合同计价方式产生的纠纷:
(1)合同计价方式:
1)固定价
2)可调价
3)成本加酬金
(2)外部条件变化使得施工成本增加的处理:
1)固定价，建设单位不必支付
2)可调价，建设单位应支付　
3)成本加酬金，建设单位应支付

工程结算的程序:
1)承包方在竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。
2)发包方应在收到文件的约定期限内答复，逾期未答复的，视为认可文件。
3)发包方对竣工结算文件有异议的，应在答复期内向承包方提出，并在约定期限内协商。
4)发包方在协商期未与承包商协商或协商不成的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。
5)发包方应在协商期满后向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。
6)双方对工程造价咨询单位的意见仍有异议的，在接到审核意见后一个月内向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解。
7)调解不成，可依法申请仲裁或提起诉讼。

未经签证但事实上已完成的工程量确认:
1)当事人对工程量有争议的，按签证等书面文件确认。
2)承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件的，可按当事人提供的其他证据确认实际发生工程量。

3.确认工程量的时间纠纷:
1)发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件。
2)此时承包人请求按照竣工结算文件结算工程款，应予以支持。

建设工程价款优先受偿权:
1.建设单位与金融机构之间签订抵押合同(担保)。
2.建设单位与施工单位之间签订发包承包合同。
3.在上面两个条件都存在的条件下，银行和施工单位都可以将建成的工程项目拍卖或折价受偿。
4.优先受偿权问题：
1)建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
2)消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
3)建筑工程价款包括承包人的实际支出费用，不包括因发包人违约所造成的损失。
4)工程承包人行使优先权的期限为六个月，自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算。

同时履行抗辩权:同时履行是指合同订立后，在合同有效期限内，当事人双方不分先后地履行各自的义务的行为。同时履行抗辩权，是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在当事人另一方未对待给付以前，有权拒绝先为给付的权利。

先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行或者履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝先履行一方的履行要求。

不安抗辩权，是指先履行合同的当事人一方因后履行合同一方当事人欠缺履行债务能力或信用，而拒绝履行合同的权利。

当事人可以行使不安抗辩权：
1.经营状况严重恶化;
2.转移财产、抽逃资金以逃避债务;
3.丧失商业信誉;
4.有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

代位权，是指债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义代替债务人行使债权的权利。 《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

撤销权，是指因债务人实施了减少自身财产的行为，对债权人的债权造成损害，债权人可以请求法院撤销债务人该行为的权利。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院敞销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”

撤销权消灭:《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”

合同的变更有广义与狭义的区分。合同关系是民事法律关系的一种，同样存在法律关系三要素。广义的合同变更包括了合同关系三要素即主体、客体、内容，至少一项要素发生变更。狭义的合同变更不包括合同主体变更。

合同变更的类型有：合同变更分为约定变更和法定变更。
(一)约定变更: 当事人经过协商达成一致意见，可以变更合同。
(二)法定变更: 法律也规定了在特定条件下，当事人可以不必经过协商而变更合同。《合同法》第3口8条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”

合同转让是指合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或者部分转让给他人。

合同转让的类型
1.合同权利转让，又称为债权转让、债权让与，它分为合同权利部分转让和合同权利全部转让;
2.合同义务转让，又称为债务承担、债务转移，它分为合同义务部分转让和合同义务全部转让;
3.合同权利义务概括转让，又称为概括承受、概括转移，它分为合同权利义务全部转移和合同权利义务部分转移。

债权转让，是指在不改变合同权利义务内容基础上，享有合同权利的当事人将其权利转让给第三人享有。下列三种债权不得转让：
1.根据合同性质不得转让;
2.按照当事人约定不得转让的;
3.依照法律规定不得转让的合同权利不具有可转让性。
债权转让会发生怎样的效力：
1.受让人成为合同新债权人
2.其他权利随之转移:
(1)从权利随之转移:债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外
(2)抗辩权随之转移: 由于债权已经转让，原合同的债权人已经由第三人代替，所以，债务人的抗辩权就不能再向原合同的债权人行使了，而要向接受债权的第三人行使。
(3)抵销权的转移: 如果原合同当事人存在可以依法抵销的债务，则在债权转让后，债务人的抵销权可以向受让入主张。

债务转移，是指在不改变合同权利义务内容基础上，承担合同义务的当事人将其义务转由第三人承担。

债务转移的条件：
1.被转移的债务有效存在。 本来不存在的债务、无效的债务或者已经终止的债务，不能成为债务承担的对象。
2.被转移的债务应具有可转移性. 如下台同不具有可转移性：
其一，某些合同债务与债务人的人身有密切联系，如以特别人身信任为基础的合同(例如委托监理合同);
其二，当事人特别约定合同债务不得转移;
其三，法律强制性规范规定不得转让债务，如建设工程施工合同中主体结构不得分包。
3.须经债权人同意.债务转移会发生怎样的效力：
1.承担人成为合同新债务人
2.抗辩权随之转移
3.从债务随之转移

合同权利义务概括转移是指合同当事人一方将其合同权利义务一并转让给第三方，由该第三方继受这些权利义务。 合同权利义务概括转移包括了全部转移和部分转移。全部转移指合同当事人原来一方将其权利义务全部转移给第三人。部分转移指合同当事人原来一方将其权利义务的一部分转移给第三人。债权债务的概括转移的条件：
1.转让人与承受人达成合同转让协议
2.原合同必须有效
3.原合同为双务合同: 只有双务合同才可能将债权债务一并转移，否则只能为债权转让或者是债务转移。
4.符合法定的程序。

合同的权利义务终止，是指合同权利和合同义务归于消灭，合同关系不复存在。合同终止使合同的担保等附属于合同的权利义务也归于消灭。合同权利义务的终止，不影响合同中结箅、洁理条款和独立存在的解决争议方法的条款(如仲裁条款)的效力。

合同解除，是指当具备解除条件时，因合同当事人一方或双方意思表示，使有效成立的合同效力消灭的行为。 合同解除分为协议解除与单方解除。协议解除，是当事人双方就消灭有效合同达成意思表示一致。单方解除又分为约定解除和法定解除。单方解除是当事人双方根据法律规定和合同事项约定，当出现特定情形时，以单方意思解除合同。单方约定解除是指当合同约定的解除情形出现时，享有解除权的一方以单方意思表示使合同解除。单方法定解除是以法律的直掊规定行使解除权.法定解除合同的条件：
1.因不可抗力致使不能实现合同目的;
2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，这种行为称为预期违约;
3.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;
4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。