2013年二级建造师考试建设工程法规预习笔记(13(2)

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证担保的当事人包括：债权人、债务人、保证人。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同应当包括以下内容：
1.被保证的主债权种类、数额;
2.债务人履行债务的期限;
3.保证的方式;
4.保证担保的范围;
5.保证的期间;
6.双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当时全部债务承担责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

保证人的资格条件：“具有代为洁偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”下列单位不可以作保证人：

1.国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

保证的方式分为：
(1)一般保证:首先由债务人清偿债务;债务人不能清偿债务的，才由保证人代为清偿。
(2)连带保证(无约定或约定不明确的也采用),保证人与债务人承担连带责任。

保证期间:
(1)保证期间是指保证人承担保证责任的期间，可由合同约定。
(2)一般保证:一般保证为主债务履行期届满之日起六个月。在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或仲裁，保证人免除保证责任。债权人提起诉讼或仲裁的，适用诉讼时效中断。
(3)连带责任保证:债权人有权自债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，未要求的保证人免除保证责任。
(4)保证期间内的合同变更:
1)债权人转让债权，保证人在原保证范围内继续承担保证责任。
2)债务人转让债务，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意，不再承担保证责任。
3)债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。

定金与违约金的区别及适用规则:定金和违约金都是一方应给付给对方的一定款项，都有督促当事人履行合同的作用，但二者也有不同：
1.定金须于合同履行前交付，而违约金只能发生违约行为以后交付;
2.定金有证约和预先给付的作用，而违约金没有;
3.定金主要起担保作用，而违约金主要是违反合同的民事责任形式;
4.定金一般是约定的，而违约金可以是约定的，也可以是法定的。

定金与预付款的区别： 定金与预付款部是在合同履行前一方当事人预先给付对方的一定数额的金钱，都具有预先给付的性质，在合同履行后，都可以抵作价款。但二者有着根本的区别：
1.定金是合同的担保方式，主要作用是担保合同履行;而预付款的主要作用是为对方履行合同提供资金上的帮助，属于履行的一部分。
2.交付定金的协议是从合同，而交付预付款的协议一般为合同内容的一部分。
3.定金只有在交付后才能成立，而交付预付款的协议只要双方意思表示一致即可成立。
4.定金合同当事人不履行主合同时，适用定金罚则，而预付款交付后当事人不履行合同的，不发生丧失预付款或双倍返还预付款的效力。

定金：
1)定金是指合同当事人一方以保证债务履行为目的，于合同成立时或未履行前，预先给付对方一定数额金钱的担保方式。
2)履约后，定金应抵作价款或收回。
3)给付定金一方不履约，无权要求返还定金。
4)收受定金一方不履约，应当双倍返还定金。

定金的生效条件：定金既指一种债的担保方式，也指作为定金担保方式的那笔预先给付的金钱。《民法通则》第89条第(3)项规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”