2013年二级建造师考试建设工程法规预习笔记(14

2013年二级建造师考试建设工程法规预习笔记(14)

担保是债权人与债务人或者第三人根据法律规定或约定而实施的，以保证债权得以实现为目的的民事法律行为。在担保法律关系中，债权人称为担保权人，债务人称为被担保人，第三人称为担保人。担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保方式有5种，即保证、抵押、质押、留置和定金。

担保方式特点：
一)保证：是以保证人的保证承诺作为担保的，签订保证合同时并不涉及具体的财物。当债务人不能依主合同的约定洁偿债务时，保证人负有代为洁偿债务责任。
二)抵押：是以抵押人提供的抵押物作为担保的，债务履行期届满抵押权人未受洁偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。抵押不转移对抵押物的占有，这是其与质押的显著区别。
三)质押：是以出质人所提供的质物作为担保的，债务履行期届满质权人未受洁偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质押转移对抵押物的占有，出质人要将质物交由质权人保管。
四)留置：是以留置权人业已占有的留置人，即债务人的动产作为担保的，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。
五)定金：是以债务人提交给债权人的一定数额的金钱作为担保的。

民事诉讼：是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解诀民事纠纷的活动。是调整和规范法院和诉讼参与人的各种民事诉讼活动的基本法律。诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。

民事诉讼的基本特点：
1)公权性：由人民法院代表国家意志行使司法审判权。
2)强制性：强制产生，不需要双方当事人都同意，只要一方提起诉讼，另一方也被强制参加诉讼。结果具有强制执行力。
3)程序性：按法定程序进行诉讼活动

仲裁指发生争议的当事人(申请人与被申请人)，根据其达成的仲裁协议，自愿将该争议提交中立的第三者(仲裁机构)进行裁判的争议解决的方式。

仲裁的基本特点：
(1)自愿性—争议双方当事人必须都认可
(2)专业性
(3)灵活性
(4)保密性-不公开审理
(5)快捷性-一裁终局制
(6)经济性
(7)独立性-仲裁机构独立于行政机关，仲裁机构之间无隶属关系

《仲裁法》的适用范围：
(1)民商事仲裁，即平等主体间发生的合同纠纷和其他财产纠纷。
(2)不适用《仲裁法》的仲裁(适用其它法律法规)：劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁。
(3)不能仲裁的纠纷：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议不能适用仲裁。

和解是指当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，自行解决争议的一种方式。和解达成的协议不具有强制执行的效力。但是可以成为原合同的补充部分。当事人不按照和解达成的协议执行，另一方当事人不可以申请强制执行，但是却可以追究其违约责任。

调解是指第三人(即调解人)应纠纷当事人的请求，依法或依合同约定，对双方当事人进行说服教育，居中调停，位其在互相谅解、互相让步的基础上解决其纠纷的一种途径。调解的形式主要有
1.民间凋解
2.行政调解
3.法院调解
4.仲裁调解

证据的种类：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。书证的证据力。书证要具有证据力，必须满足两个基本条件：其一，书证是真实的;其二，书证所反映的内容对待证事实能起到证明作用。

不能作为证人：
1.不能正确表达意志的人;
2.诉讼代理人;
3.审判员、陪审员、书记员;
4.鉴定人员;
5.参与民事诉讼的检察人员。

可以申请重新鉴定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
1.鉴定程序或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;
2.鉴定程序严重违法的;
3.鉴定结论明显依据不足的;
4.经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。.诉讼中申请，不得迟于举证期限届满前7日。仲裁中申请，应将证据提交基层人民法院。 人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

需要运用证据证明的范围：
1.当事人主张的实体权益的法律事实。如当事人主张权利产生、变更、消灭的事实。
2.当事入主张的程序法事实。如当事人的资格与行为能力等问题。
3.证据事实。如书证是否客观真实，所反映内容与本案待证事实是否相关。
4.习惯、地方性法规。