2013年二级建造师考试建设工程法规预习笔记(15(2)

财产保全，是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形从而将会造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，对有关财产采取保护措施的制度。

财产保全的种类：诉前财产保全和诉讼财产保全。

诉前财产保全，是指在起诉前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制措施。采取诉前保全，须符合下列条件：
1.必须是紧急情况，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。
2.必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请，法院不依职权主动采取财产保全措施。
3.申请人必须提供担保，否则，法院驳回申请。诉前财产保全：保全后15日内起诉。

诉讼财产保全是指人民法院在诉讼过程中，为保证将来生效判决的顺利执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。采取诉讼财产保全，应符合下列条件：
1.可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件。
2.须在诉讼过程中应当事人提出申请，或者必要时法院也可依职权作出。
3.人民法院可以责令申请人提供担保。若情况紧急时，人民法院接受申请后必须在48小时内作出裁定。

财产保全的对象及范围：
1.财产保全限于请求的范围或与本案有关的财物。请求的范围一般指保全的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当;与本案有关的财物一般指本案的标的物。
2.被申请人提供担保的，法院应解除财产保全。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

财产保全措施：查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。

先予执行，是指人民法院对某些民事案件在作出终局判诀前，为了解泱权利人的生活或生产经营急需，根据其申请，裁定另一方当事人预先履行一定义务的诉讼措施。

书面裁定先予执行：
1.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;
2.追索劳动报酬的;
3.因情况紧急需要先予执行的.先予执行应当仅限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营急需为限。

先予执行的适用条件：
1.当事入之间权利义务关系明确。
2.申请人有实现权利的迫切需要，不先子执行将严重影响申请人的正常生活或生产经营。
3.被申请人有履行能力。
4.申请人向人民法院提出了申请，人民法院不得依职权适用。
5.在诉讼过程中。人民法院应当在受理案件后终审判泱前采取。

普通程序是指人民法院审理第一审民事案件通常适用的程序。普通程序是第一审程序中最基本的程序，具有独立性和广泛性，是整个民事审判程序的基础。

普通程序分以下几个阶段：
1.起诉;
2.审查与受理;
3.审理前的准备;
4.开庭审理。

起诉，是指公民、法人和其他组织在其民事权益受到侵害或者发生争议时，请求人民法院通过审判给予司法保护的诉讼行为。起诉是当事人获得司法保护的手段，也是人民法院对民事案件行使审判权的前提。

起诉的条件如下：
1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;
2.有明确的被告;
3.有具体的诉讼请求、事实和理由;
4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的范围。起诉的方式分书面形式和口头形式两种。起诉应向人民法院递交起诉状。由此可见，我国《民事诉讼法》规定的起诉形式是以书面为原则的。但当事人书写起诉状有困难的也可口头起诉，由人民法院笔录，并告知对方当事人。

审查与受理的期限：人民法院对原告的起诉情况进行审查后，认为符合起诉条件的，即应在7日内立案，并通知当 事人。认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理，原告对不予受理裁定不服的，可以提起上诉。如果人民法院在立案后发现起诉不符合法定条件的，裁定驳回起诉，当事人对驳回起诉不服的，可以上诉。

开庭审理：开庭审理是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人参加下，对案件迸行实体审理的诉讼活动。主要有以下几个步骤：
1.准备开庭, 即由书记员查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律，由审判长核对当事人，宣布开庭并公布法庭组成人员。
2.法庭调查阶段. 法庭调查按照下列程序进行：
(1)当事人陈述;
(2)告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言;
(3)出示书证、物证和视听资料;
(4)宣读鉴定结论;
(5)宣读勘验笔录。 审判员如果认为案情已经查洁，即可宣布终结法庭调查，转入法庭辩论阶段。
3.法庭辩论: 其顺序为：原告及其诉讼代理人发言;被告及其诉讼代理人答辩;第三人及其诉讼代理人发言或答辩;相互辩论。法庭辩论终结后，由审判长按原告、被告、第三人的先后顺序征得各方面最后意见。
4.合议庭评议和宣判: 法庭辩论结束后，调解又没达成协议的，合议庭成员退庭进行评议。评议是秘密进行的。合议庭评议完毕后应制作判决书，宣告判决公开进行。宣告判决时，须告知当事人上诉的权利、上诉期限和上诉法院。

第二审程序又叫终审程序，是指民事诉讼当事人不服地方各级人民法院未生效的第一审裁判，在法定期限内向上级人民法院提起上诉，上一级人民法院对案件进行审理所适用的程序。第二审程序并不是每一个民事案件的必经程序，如果当事人在案件一审过程中达成调解协议或者在上诉期内未提起上诉，一审法院的裁判就发生法律效力，第二审程序也因无当事人的上诉而无从发生，当事人的上诉是第二审程序发生的前提。

上诉应符合下列条件：
1.上诉人SS是第一审程序中的当事人;
2.上诉的对象必须是依法可以上诉的判决和裁定;
3.须在法定的上诉期限内提起。对判决不服，提起上诉的时间为15天;对裁定不服，提起上诉的期限为1O天.只有当双方的上诉期都届满，均未提起上诉的，裁判才发生法律效力。 4.须递交上诉状:上诉应提交上诉状，当事人口头表示上诉的，也应在上诉期内补交上诉状。

对上诉案件的裁判可能有哪几种情形：二审法院经过审理后根据案件的情况分别作出以下处理：
1.维持原判。即原判认定事实洁楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。
2.依法改判。如原判诀适用法律错误的，依法改判。
3.发回重审。即原判诀违反法定程序，可能影响案件正确判诀的，裁定撒销原判诀，发回原审人民法院重审。
4.发回重审或查洁事实后改判。原判决认定事实错误或原判决认定事实不洁，证据不足，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判。

二审裁判的法律效力：我国实行两审终审制度，第二审法院对上诉案件作出裁判后，该裁判发生如下效力：
1.当事人不得再行上诉;
2.不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由再行起诉;
3.对具有给付内容的裁判具有强制执行的效力。

审判监督程序即再审程序，是指由有审判权的法定机关和人员提起，或由当事人申请，由人民法院对发生法律效力的判决、裁定、调解书再次审理的程序。

什么情况下人民法院提起再审程序：人民法院提起再审，必须是已经发生法律效力的判决裁定确有错误。其程序为：各级人民法院院长发现本院作出的已生效的判决、裁定确有错误，认为需要再审的，应当裁定中止原判决、裁定的执行。最高人民法院对地方各级人民法院已生效的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已生效的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或指令下级人民法院再审。再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行。

当事人可以申请再审：只有在同时符合下列条件的前提下，由人民法院依法决定，才可以启动再审程序;
1.只能向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院或其上一级人民法院申请。
2.当事人的申请应在判决、裁定、调解书发生法律效力之日起2年内提出。
3.必须有法定的事实和理由。当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
(1)有新的证据，足以推翻原原判决、裁定的;
(2)原判泱、裁定认定事实的主要证据不足的;
(3)原判决、裁定适用法律确有错误的;
(4)人民法院违反法定程序，可能影0向案件正确判决、裁定的;
(5)审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
4.只有当事人才有提出申请的权利。如果当事人为无诉讼行为能力的人，可由其法定代理人代为申请。

人民检察院可以抗诉：是指人民检察院对人民法院发生法律效力的判决、裁定，发现有提起抗诉的法定情形，提请人民法院对案件重新审理。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提起抗诉：
1.原判决裁定认定事实的主要证据不足的;
2.原判诀、裁定适用法律确有错误的;
3.人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的;
4.审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已发生法律效力的判决、裁定，不得直接提起抗诉，只能提请上级人民检察院提起抗诉。