2013年二级建造师考试建设工程法规预习笔记(16
2013年二级建造师考试建设工程法规预习笔记(16)
执行程序，是指人民法院的执行组织依照法定的程序，对发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为。执行应当具备以下条件：
第一，执行以生效法律文书为根据;
第二，执行根据必须具备给付内容;
第三，执行必须以负有义务的一方当事人无故拒不履行义务为前提。
执行根据是当事人申请执行，人民法院移交执行以及人民法院采取强制措施的依据。执行根据是执行程序发生的基础，没有执行根据，当事人不能向人民法院申请执行，人民法院也不得采取强制措施，执行根据主要有：
1.人民法院制作的发生法律效力的民事判决书、裁定书以及生效的调解书等;
2.人民法院作出的具有财产给付内容的发生法律效力的刑事判决书、裁定书;
3.仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书;
4.公证机关依法作出的赋予强制执行效力的公证债权文书;
5.人民法院作出的先予执行的裁定、执行回转的裁定以及承认并协助执行外国判诀、裁定或裁决的裁定;
6.我国行政机关作出的法律明确规定由人民法院执行的行政诀定。
如何启动执行程序：
(一)申请执行：人民法院作出的判决、裁定等法律文书，当事人必须履行。如果无故不履行，另一方当事人可向有管辖权的人民法院申请强制执行。申请强制执行应提交申请强制执行书，并附作为执行根据的法律文书。申请强制执行，还须遵守《民事诉讼法》规定的申请执行期限。即双方或一方当事人是个人的为一年，双方当事人是法人或其他组织的为六个月。 从法律文书规定履行期限的最后一日起计算，如是分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起计算本次应履行的义务的申请执行期限。
(二)移交执行： 人民法院的裁判生效后，由审判该案的审判人员将案件直接交付执行人员，随即开始执行程序。提交执行的案件有三类：判诀、裁定具有交付赡养费、抚养费、医药费等内容的案件;具有财产执行内容的刑事判诀书;审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益的案件。
执行中止：即在执行过程中，因发生特殊情况，需要暂时停止执行程序。有下列情况之一的，人民法院应裁定中止执行：申请人表示可以延期执行的;案外人对执行标的提出确有理由异议的;作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务的;作为一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的;人民法院认为应当中止执行的其他情形如被执行人确无财产可供执行等。中止的情形消失后，恢复执行。
执行终结：即在执行过程中，由于出现某些特殊情况，执行工作无法继续进行或没有必要继续进行时，结束执行程序。有下列情况之一的，人民法院应当裁定终结执行：申请人撤销申请的;据以执行的法律文书被撤销的;作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的;追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的;作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的;人民法院认为应当终结执行的其他情形。
如何确认执行案件的管辖：
1.人民法院制作的具有财产给付内容的生效民事判泱书、裁定书、凋解书和刑事判决书、裁定书中的财产部分，由第一审人民法院执行;
2.法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或被执行财产所在地人民法院执行;
3.法律规定两个以上人民法院都有执行管辖权的，由最先接受申请的人民法院执行。
执行措施是指人民法院依照法定程序强制执行生效法律文书的方法和手段。在执行中，执行措施和执行程序是合为一体的，执行措施主要有：
1.查封、冻结、划拔被执行人的存款;
2.扣留、提取被执行人的收入;
3.查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产;
4.对被执行人及其住所或财产隐匿地进行搜查;
5.强制被执行人交付法律文书指定的财物或票证;
6.强制被执行人迁出房屋或退出土地;
7.强制被执行人履行法律文书指定的行为。
8.办理财产权证照转移手续;
9.强制被执行人支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金
10.债权人可以随时请求人民法院执行。
仲裁协议是指当事人自愿将他们之间已经发生或者可能发生的争议提交仲裁解决的协议。
仲裁协议法律效力有哪些：
(一)对双方当事人的法律效力： 仲裁协议是双方当事人就纠纷解决方式达成的一致意思表示。发生纠纷后，当事人只能通过向仲裁协议中所确定的仲裁机构申请仲裁的方式解诀纠纷，而丧失了就该纠纷提起诉讼的权利。如果一方当事人违背仲裁协议就该争议起诉的，另一方当事人有权要求法院停止诉讼，法院也应当驳回当事人的起诉。
(二)对法院的法律效力： 有效的仲裁协议可以排除法院对订立于仲裁协议中的争议事项的司法管辖权。这是仲裁协议法律效力的重要体现。
(三)对仲裁机构的效力： 仲裁协议是仲裁委员会受理仲裁案件的依据。没有仲裁协议就没有仲裁机构对案件的管辖权。同时，仲裁机构的管辖权又受到仲裁协议的严格限制。仲裁庭只能对当事人在仲裁协议中约定的争议事项进行仲裁，而对仲裁协议约定范围之外的其他争议无权仲裁。
仲裁协议内容：
1.请求仲裁的意思表示
2.仲裁事项：仲裁事项是当事人提交仲裁的具体争议事项。仲裁庭只能在仲裁协议确定的仲裁事项的范围内进行仲裁，超出这一范围进行仲裁，所作的仲裁裁决，经一方当事人申请，法院可以不予执行或者撒销。按照我国《仲裁法》的规定，对仲裁事项没有约定或者约定不明的，当事人应就此达成补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。
3.选定的仲裁委员会：仲裁委员会是受理仲裁案件的机构。由于仲裁没有法定管辖的规定，因此，仲裁委员会是由当事人自主选定的。如果当事人在仲裁协议中不选定仲裁委员会，仲裁就无法进行。
仲裁协议的效力：
1)当事人对仲裁协议效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人既可以请求仲裁委员会作出诀定，也可以请求人民法院裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
2)当事人协议选择国内的仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。
3)当事人对仲裁协议的效力有异议，一方申请仲裁机构确认协议有效，另一方请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出诀定，人民法院不予受理;如果仲裁机构撸受申请后尚未作出决定的，人民法院应子受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。
仲裁协议在下列情形下无效：
1.以口头方式订立的仲裁协议无效。仲裁协议必须以书面方式订立，以口头方式订立的仲裁协议不受法律保护。
2.约定的仲裁事项超过法律规定的仲裁范围。根据法律规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。
3.无民事行为能力人或者限制行为能力人订立的仲裁协议无效。
4.一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，该仲裁协议无效。
5.仲裁协议对仲裁事项、仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人对此又达不成补充协议的，仲裁协议无效。仲裁协议无效，使得仲裁协议不再具有约束力。当事人之间的纠纷既可以通过诉讼方式解泱，也可以重新达成仲裁协议以仲裁的方式解泱。对于法院来说，由于排斥司法管辖权的原因已经消失，法院对于当事人的纠纷恢复了管辖权，而仲裁机构则因仲裁协议的无效不能对当事人之间的纠纷进行审理和裁决。
当事人申请仲裁必须符合下列条件：
1.存在有效的仲裁协议;
2.有具体的仲裁请求、事实和理由;
3.属于仲裁委员会的受理范围。当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。
仲裁庭是行使仲裁权的主体。在我国，仲裁庭的组成形式有两种，即台议仲裁庭和独任仲裁庭。仲裁庭的组成必须按照法定程序进行。
仲裁庭形式的确定：当事人收到仲裁委员会的仲裁规则和仲裁员名册后，应约定仲裁庭的组成形式，并在仲裁规则规定的期间内加以确定。对于仲裁庭的组成形式，当事人既可以选择合议仲裁庭，也可以选择独任仲裁庭。如果当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭形式，则由仲裁委员会主任指定。
仲裁员的产生：
1.合议仲裁庭仲裁员的产生：根据《仲裁法》，当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。
2.独任仲裁庭仲裁员的产生：独任仲裁员应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定该独任仲裁员.当事人没有在规定期限内选定的，由仲裁委员会主任指定。
仲裁中当事人是否有权辩论?当事人在仲裁过程中有权辩论。辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。当事人辩论是开庭审理的重要程序。辩论通常按照下列顺序进行：申请人及其代理人发言;被申请人及其代理人发言;双方相互辩论;
当事人不到庭如何处理：在仲裁程序中，仲裁申请人和被申请人SB应当按时出庭，未经仲裁庭许可不得中途退庭。否则，对申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，视为撤回仲裁申请;对被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，则按缺席裁诀。
仲裁和解，是指仲裁当事人通过协商，自行解决已提交仲裁的争议事项的行为。《仲裁法》规定，当事人申请仲裁后，可以自行和解。当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。如果当事人撤回仲裁申请后反悔的，则可以仍根据原仲裁协议申请仲裁。
仲裁调解，是指在仲裁庭的主持下，仲裁当事人在自愿协商、互谅互让基础上达成协议的，从而解决纠纷的一种制度。《仲裁法》规定，在作出裁决前可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。经仲裁庭调解，双方当事人达成协议的，仲裁庭应当制作调解书，经双方当事人答收后即发生法律效力。如果在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁泱。仲裁庭除了可以制作仲裁凋解书之外，也可以根据协议的结果制作裁诀书。调解书与裁诀书具有同等的法律效力。
仲裁裁决是指仲裁庭对当事人之间所争议的事项进行审理后所作出的终局的权威性判定。仲裁裁决的作出，标志着当事人之间的纠纷的最终解决。仲裁裁决是由仲裁庭作出的。独任仲裁庭审理的案件由独任仲裁员作出仲裁裁决。合议仲裁庭审理的案件由3名仲裁员集体做出仲裁裁决。当仲裁庭成员不能形成一致意见时，按多数仲裁员的意见作出仲裁裁诀;在仲裁庭无法形成多数意见时，按首席仲裁员的意见作出裁决。
仲裁裁决书效力：仲裁裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。如果当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。仲裁裁诀书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会的印章。对仲裁裁诀持不同意见的仲裁员可以不签名。仲裁裁决从裁诀书作出之日起发生法律效力。其效力体现在以下几点：
1.当事人不得就已经裁诀的事项再行申请仲裁，也不得就此提起诉讼;
2.仲裁机构不得随意变更已经生效的仲裁裁决;
3.其他任何机关或个人均不得变更仲裁裁诀;
4.仲裁裁决具有执行力。
开庭审理程序：
1.开庭仲裁;
2.开庭凋查;
3.当事人辩论;
4.仲裁和解、调解;
5.仲裁裁决。
撤销仲裁裁决的条件：
1.提出撤销仲裁裁决申请的主体必须是仲裁当事人。
2.必须向有管辖权的人民法院提出撤销的申请。根据规定，当事人申请撤销仲裁裁决，必须向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。
3.必须在法定的期限内提出撒销申请。我国仲裁法规定，当事人申请撤销仲裁裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出。
4.必须有证据证明仲裁裁决有法律规定的应予撤销的情形。
法律规定应当撤销仲裁裁决的情形：
1.没有仲裁协议;
2.仲裁的事项不属于仲裁协议约定的范围或者仲裁委员会无权仲裁;
3.仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序;
4.仲裁裁决所依据的证据是伪造的;
5.对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据;
6.仲裁员在仲裁该案时有索贿、徇私舞弊、枉法裁决的行为。
仲裁裁决不予执行：人民法院掺到当事人的执行申请后，应当及时按照仲裁裁决予以执行。但是，如果被申请执行人提出证据证明仲裁裁决有法定不予执行情形的，被申请执行人可以请求人民法院不予执行该仲裁裁泱，人民法院组成合议庭审查核实后，裁定不予执行。根据《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定，对国内仲裁而言，不予执行仲裁裁决的情形包括：
1.当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;
2.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;
3.仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;
4.认定事实的主要证据不足的;
5.适用法律确有错误的;
6.仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实仲裁裁决，确认有以上情形之一的，应当作出不予执行的裁定，并将此裁定送达双方当事人和仲裁委员会。如果人民法院发现仲裁机构做出的调解书确有错误，也应当不执行。仲裁裁决被人民法院依法裁定不予执行的，当事人不能申请人民法院再审。就该纠纷双方当事人可以重新达成仲裁协议，并依据该仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。
可以申请行政复议的事项：行政复议保护的是公民、法人或其他组织的合法权益。行政争议当事人认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益的，有权依法提出行政复议申请。当事人可以申请复议的情形通常包括：
1.行政处罚，即当事人对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的。
2.行政强制措施，即当事人对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的。
3.行政许可，包括：当事人对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的，以及当事人认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记等有关事项，行政机关没有依法办理的。
4.认为行政机关侵犯其合法的经营自主权的。
5.认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的。
6.认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的等等。
不得申请行政复议的事项：
1.行政机关的行政处分或者其他人事处理诀定。当事人不服行政机关作出的行政处分的，应当依照有关法律、行政法规的规定(如《中华人民共和国国家公务员法》等)提起申诉。 2.行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理。当事人不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者处理，如建设行政管理部门对有关建设工程合同争议进行的调解、劳动部门对劳动争议的调解、公安部门对治安争议的凋解等，当事人应当依法申请仲裁，或者向法院提起民事诉讼。
如何进行行政复议申请：当事人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请，但法律规定的申请期限超过60日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计箅。申请人对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，申请人可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。
行政复议期间具体行政行为是否停止：行政复议机关收到复议申请后，应当在法定期限内进行审查。对不符合法律规定的行政复议申请，决定不予受理的，应书面告知申请人。行政复议期间具体行政行为不停止执行。但是，有下列情形之一的，可以停止执行：
1.被申请人认为需要停止执行的;
2.行政复议机关认为需要停止执行的;
3.申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，泱定停止执行的;
4.法律规定停止执行的。
