2013年二级建造师考试建设工程法规预习笔记(11

2013年二级建造师考试建设工程法规预习笔记(11)

【合同】

导致合同无效的原因：
1.一方以欺诈手段订立合同，损害国家利益。
2.一方以胁迫手段订立合同，损害国家利益。
3.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同。
4.以合法形式掩盖非法目的。
5.损害社会公共利益。
6.违反法律、行政法规的强制性规定。

无效的免责条款：免责条款是当事人在合同中确立的排除或限制其未来责任的条款。下列免责条款无效：
1.造成对方人身伤害的
2.因故意或者重大过失造成对方财产损失的

合同无效的法律后果：由于无效合同具有不得履行性，因此不发生当事人所期望的法律效果;但是，并非不产生任何法律效果，而是产生包括返还财产、损害赔偿以及其他法定效果。
1.返还财产
2.折价补偿
3.赔偿损失
4.收归国库所有

可变更、可撤销合同：合同的变更、撤销，是指因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权，使已经生效的合同效力归于消灭或使合同内容变更。

导致合同变更与撤销的原因有：
1.重大误解。
2.显失公平
3.因欺诈、胁迫而订立的合同
4.乘人之危而订立的合同未损害国家利益

撤销权:
1.撤销权主体：撤销权由重大误解的误解人、显失公平的受害人、被欺诈方被胁迫方、乘人之危的受害方行使。
2.裁定合同效力的机构：法院和仲裁机构。
3.撤销权的内容:
①可申请撤销合同;
②可申请变更合同;
③可不行使撤销权继续认可该合同。
4.合同被撤销的后果:可变更、可撤销合同被撤销之前，该合同具有效力。在被撤销之后，该合同即不具有效力，且将溯及既往，即自合同成立之始起不具有效力，当事人不受该合同约束，不得基于该合同主张认可权利或承担任何义务。可变更、可撤销合同被撤销后，其法律后果与无效合同后果相同。
5.撤销权的消灭:
①当事人知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的;　
②当事人知道后明确表示或以自己的行为放弃撤销权的。

效力待定合同的类型：效力待定合同，是指合同成立之后，是否具有效力还未确定，有待于其他行为或者事实使之确定的合同。效力待定合同的类型主要包括：
1.限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同;
2.无权代理人以被代理人名义订立的合同;
3.越权订立的合同;
4.无处分权人所订立合同。

限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同的效力如何确定：若限制民事行为能力人未经其法定代理人事先同意，独立签订了其依法不能独立签订的合同，则构成效力待定合同，但是纯获利益的合同除外。 此类效力待定合同须经过限制民事行为能力人的法定代理人行使追认权予以追认后才有效。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认;法定代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同没有效力。合同被迫认之前，善意相对人有撤销的权利;撤销应当以通知的方式作出。

无权代理人以被代理人名义订立的合同的效力如何确定：行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以被代理人的名义与相对人订立合同，未经代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认;被代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同没有效力。合同被迫认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。 《合同法》第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这就是表见代理在合同领域的具体规定。可见，表见代理无须被代理人追认，产生代理效力，即由被代理人对第三人承担授权责任。因表见代理订立的合同如无其他导致合同无效的原因，该合同有效。

越权订立的合同的效力如何确定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

无处分权人所订立合同的效力如何确定：所有权人或法律授权的人才能对财产行使处分权，如财产的转让、赠与等。无处分权人只能对财产享有占有、使用权。无处分权人处分他人财产与相对人订立的合同，经权利人追认或者无权处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。无处分权人与相对人订立的合同，若未获追认或者无权处分人在订立合同后未获处分权，则该合同不生效。

附条件合同是指在合同中约定了一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为合同效力发生或者消灭的根据的合同。根据条件对合同效力的影响，可将所附条件分为生效条件和解除条件。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

附期限合同是指当事人在合同中设定一定的期限，并把未来期限的到来作为合同效力发生或者效力消灭的根据的合同。根据期限对合同效力的影响，可将所附期限分为生效期限和终止期限。当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

合同履行的原则：
1.全面、适当履行的原则
2.遵循诚实信用的原则
3.公平合理，促进合同履行的原则
4.当事人一方不得擅自变更合同的原则

合同条款空缺是指所签订的合同中约定的条款存在缺陷或者空白点，使得当事人无法按照所签订的合同履约的法律事实。

解决合同条款空缺的原则:
1.合同生效后，合同部分内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充。
2.不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。

解决普通商品合同条款空缺的规定:
1.质量要求不明确，按国家标准、行业标准、通常标准或符合合同目的的特定标准
2.价款或报酬不明确的，按订立合同时履行地的市场价格履行，执行政府定价的除外
3.履行地不明确:
1)给付货币的，在接受货币一方所在地履行
2)交付不动产的，在不动产所在地履行
3)其他标的，在履行义务一方所在地履行
4.履行期限不明确的，债务人可随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
5.履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
6.履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

政府定价或政府指导价的商品的合同条款空缺的规定:　
1.在合同约定的交付期限内政府价格调整，按交付时的价格计价(就新原则)
2.逾期交付，价格上涨，按原价格执行(就低原则)
3.逾期交付，价格下降，按新价格执行(就低原则)
4.逾期提取或付款的，价格上涨，按新价格执行(就高原则)
5.逾期提取或付款的，价格下降，按原价格执行(就高原则)

.发包人请求解除合同的条件：
1)明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的;
2)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;
3)已经完成的工程质量不合格，并拒绝修复的;
4)非法转包、违法分包的。

.承包人请求解除合同的条件：
1)未按约定支付工程价款的;
2)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;
3)不履行合同约定的协助义务的;
4)合同解除后发包人还要承担违约责任。

合同解除后的法律后果:合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除，不影响合同中结算和清理条款以及纠纷解决条款的效力。一方违约导致合同解除的，违约方应赔偿因此而给对方造成的损失。解除后已完成的工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。

已完成的建设工程质量不合格的，按以下处理：
(1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。
(2)修复后工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因承包商过错导致质量不符合约定的处理:发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。承包人拒绝修理、返工的，发包人可减少支付工程价款。承包商偷工减料、擅自修改图纸的处理：
(1)责令改正，处以罚款。
(2)情节严重的责令停业整顿，降低资质等级或吊销资质证书。
(3)造成工程不符合质量标准，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。
(4)构成犯罪的，依法追究刑事责任。

因发包人过错导致质量不符合约定的处理:发包人情况：
1)迫使承包方以低于成本的价格竞标的。
2)任意压缩合理工期的。
3)明示或暗示设计单位或施工单位违反强制性标准，降低工程质量的。
4)设计文件未经审查或审查不合格的。
5)必须实行工程监理而未实行监理的。
6)未按规定办理工程质量监督手续的。
7)明示或暗示施工单位使用不合格建材、建筑构配件和设备的。
8)未按规定将竣工验收报告、有关认可文件或准许使用文件报送备案的。
处理方法：
1)责令改正。
2)处20万～50万元的罚款。

3.发包人擅自使用后出现质量问题的处理