2015年一级建造师工程法规预习：建设工程担保制
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2015年一级建造师法律法规预习计划：第一阶段 |
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☆ 建设工程法律体系、 建设工程法人制度、 建设工程代理制度、 物权的法律特征和主要种类、 物权的设立、变更、转让、消灭和保护、 土地所有权、建设用地使用权和地役权、 建设工程债权制度、 建设工程知识产权制度、 建设工程知识产权侵权的法律责任、 建设工程担保制度、 建设工程保险制度 建设工程法律责任制度 |
担保与担保合同的规定
| 担保 | 根据法律规定或约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度 |
| 反担保 | 第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保 |
| 担保 合同 |
担保合同是从合同，主合同无效从合同无效，另有约定从约定 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，根据过错承担责任 |
建设工程保证担保方式和责任
| 概念 | 保证人（第三人）与债权人约定，债务人不履行债务时，保证人按照约定承担责任，人的担保；保证人以全部财产承担责任，但债权人没有优先权；注意与物的担保相比较 | |
| 保证 合同 |
形式要求 | 应当书面 |
| 主要内容 | 主债权种类、数额、债务履行期限，保证方式，担保范围，保证期间等 | |
| 分类 | 单独保证 | 就单个主合同单独签订保证合同（一对一） |
| 最高额保证 | 在最高限度内、一定期间的债务或者交易订立一个担保合同（一对多） | |
| 保证人 资格 |
积极条件 | 具有清偿能力的法人、其他组织或者公民 |
| 消极条件 | 1国家机关不得为保证人（经国务院批准的外债项目） 2学校、幼儿园、医院等公益性事业单位和社会团体不等为保证人 3企业分支机构、职能部门不得为保证人，分支机构得法人书面授权外 |
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| 保证 方式 |
一般保证 | 首先由债务人清偿，清偿不能才由保证人承担； 保证人有先诉抗辩权 |
| 连带责任 保证 |
1履行期满后，债权人可以要求债务人或保证人承担责任 2没有约定、约定不明的保证，视为连带责任保证 |
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| 保证 责任 |
担保范围 | 包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用；有约定从约定；对担保范围约定不明，保证人对全部债务承担责任 |
| 合同变更 | 1债权转让，担保责任不变；有约从约 2债务转移，除非保证人书面同意，否则免责；有约从约 |
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| 保证期间 | 保证人承担保证责任的期间；期内不要求，保证人免责 履行期满之日起6个月内；有约从约； |
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抵押权、质权、留置权、定金的规定
抵押权
| 抵押概念 | 抵押：债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履约时，债权人折变拍该财产并优先受偿； 相关概念：抵押权人、抵押人、债务人、抵押物、抵押权-物权 |
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| 抵押合同 | 形式要求 | 应当书面 |
| 主要内容 | 主债权种类、数额，履行期限，抵押物状况，抵押担保范围，不得流押 | |
| 合同生效 | 不动产、运输工具抵押合同自登记生效；其他自合同签订生效—《物权法》明确了合同生效与抵押权产生无关； 抵押权不登记不得对抗第三人 |
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| 抵押物 范围 |
可以抵押 的财产 |
1抵押人所有的房屋及其他地上定着物（不动产） 2抵押人所有的机器、交通工具和其他财产（动产） 3抵押人有处分权的国有土地使用权、房屋和其他定着物（不动产） 4抵押人有处分权的国有的机器、交通工具和其他财产（动产） 5抵押人依法承包并经发包方同意的四荒地使用权（土地承包经营权） 6其他 注意：房地一体；乡镇、村土地使用权只能随房屋等建筑抵押 |
| 禁止抵押 的财产 特征是不能自由流通 |
1土地所有权 2集体所有土地使用权，另有规定除外（上栏2） 3公益性事业单位、社会团体的设施、设备等财产 4所有权、使用权不明或者争议的财产 5依法被查封、扣押、监管的财产 6依法不得抵押的其他财产 |
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| 抵押的 效力 |
担保范围 | 主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权费用；有约从约 |
| 期间转让 登记抵押物 |
1通知抵押权人、告知受让人；否则转让无效 2转让价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求担保；否则不得转让 3所得价款，应向债权人提前清偿或者提存；多退少补 |
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| 抵押物的 减值与毁损 |
1抵押人有过错的，抵押权人有权要求其恢复或者追加担保至原值 2抵押人无过错的，抵押权人只能就物上代位金作为债权担保 |
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| 抵押权的 实现 |
实现方式 | 协议折变拍；诉讼。多退少补（债务人补，不是抵押人补） |
| 实现顺序 | 多个抵押权的受偿顺序：登记的优于没有登记的；都登记或者都没有登记的按照先后顺序；顺序相同按照债权比例 | |
质权
| 质押概念 | 质押：债务人或第三人将动产或权利移交债权人占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履约时，债权人折、变、拍该财产并优先受偿； 相关概念：质权人、出质人、债务人、质物、质押权-物权 |
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| 质押物 分类 |
动产质押 | 要转移占有 |
| 权利质押 | 常见：1票据、单据2依法可以转让的股份、股票3可以转让的知识产权4其他 | |
留置权
| 留置概念 | 留置：债权人按照合同占有债务人的动产（合法占有），债务人不履行债务，债权人可以依法折变拍该动产并优先受偿的担保方式；债权人、债务人、留置物 | |
| 留置特点 | 形式要求 | 法定担保权利，无需订立担保合同（5种方式中唯一的法定，但是当事人可以约定不得留置，该约定优先） |
| 适用领域 | 主要因保管、运输、加工承揽合同发生的债权债务关系 | |
| 留置权 的实现 |
宽限期 | 2个月；逾期可以对留置物折变拍，优先受偿（留置权优于质权和抵押权），多退少补 |
| 实现 | 留置物如果可分，应留置与债务相当价值；债权人应妥善保管留置物，否则赔偿； | |
定金
| 定金概念 | 一方当事人向对方提供一定数量的金钱作为履约担保的担保方式 | |
| 定金合同 | 形式要求 | 应当书面，要式合同 |
| 生效要求 | 定金实际交付；实践合同（不是诺成合同） | |
| 金额限制 | 当事人约定；不得超过主合同标的额的20% | |
| 法律后果 | 如约履行 | 定金返还或抵作价款 |
| 定金罚则 | 支付定金一方违约，无权要求返还；收取一方，双倍返还 | |
| 适用规制 | 当事人既约定了定金也约定了违约金的，守约方可以择一适用 | |
建设工程施工常见的保证种类
1、施工投标保证金
可以是现金或现金支票、银行保函、银行汇票或保兑支票（种类：现金or银行信用）（性质：保证、财产质押、权利质押）
2、施工合同履约保证金一般是银行或者担保公司向招标人出具保函或者保证书
3、工程款支付担保
通常以银行保函方式
(责任编辑：ksy)
