【冲刺】一建考试越来越近，这些考点一定要记住！

　　《建设工程法规及相关知识》核心考点

　　第一章建设工程基本法律知识

　　1Z301010建设工程法律体系

　　1Z301011法律体系的基本框架

　　一、民法商法——主体平等：法人（自然人）←→法人（自然人）

　　《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《公司法》、《招标投标法》等属于民法商法。

　　二、行政法——主体不平等：行政主体←→法人（自然人）

　　《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《环境影响评价法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等属于行政法。

　　三、经济法——国家干预经济运行：经营管理者←→经营者（消费者）（——与钱有关）

　　《统计法》、《土地管理法》、《标准化法》、《税收征收管理法》、《预算法》、《审计法》、《节约能源法》、《政府采购法》、《反垄断法》等属于经济法。

　　四、社会法——保护弱势

　　《残疾人保障法》、《矿山安全法》、《劳动法》、《职业病防治法》、《安全生产法》、《劳动合同法》等属于社会法。

　　五、刑法

　　《刑法》是这一法律部门的主要内容。

　　六、诉讼与非诉讼程序法

　　我国有三大诉讼法，即《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》。非诉讼的程序法主要是《仲裁法》。

　　1Z301012法的形式和效力层级

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　　掌握①谁制定②特征③效力

　　一、法的形式

　　在我国，习惯法、宗教法、判例不是法的形式。

　　我国法的形式是制定法形式，具体可分为以下7类：

　　（一）宪法

　　宪法是由全国人大依照特别程序制定的具有最高效力的根本法。

　　（二）法律——《……法》，特例《民法通则》

　　法律是指由全国人大和全国人大常委会制定颁布的规范性法律文件。法律由国家主席签署主席令予以公布。

　　例如，《城乡规划法》、《建筑法》、《合同法》等。

　　《立法法》规定，下列事项只能制定法律：（1）国家主权的事项；（2）各级人代会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）对非国有财产的征收；（7）民事基本制度；（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（9）诉讼和仲裁制度；（10）必须由全国人代会及其常务委员会制定法律的其他事项。

　　（三）行政法规——《……条例》

　　行政法规是国家最高行政机关国务院制定的规范性文件的总称。行政法规由总理签署国务院令公布。

　　例如《质量条例》、《安全条例》、《招投标条例》等。

　　行政法规可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（2）宪法规定的国务院行政管理职权的事项。

　　（四）地方性法规、自治条例和单行条例——《地名+……+条例》

　　①省、自治区、直辖市的人大及其常委会可以制定地方性法规。②较大的市的人大及其常委会可以制定地方性法规。较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市（☆）。——地方人大及其常委会制定

　　如《北京市建筑市场管理条例》、《天津市建筑市场管理条例》。

　　经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。民族自治地方的人大有权制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。

　　地方性法规可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（2）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

　　（五）部门规章——《……办法》《……规定》

　　国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署制定的规范性文件统称规章。部门规章由部门首长签署命令予以公布。

　　如《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等。

　　（六）地方政府规章——《地名+……+办法》《地名+……+规定》

　　①省、自治区、直辖市和②较大的市的人民政府，制定地方政府规章（——地方人民政府制定）。地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。

　　如《重庆市建设工程造价管理规定》、《安徽省建设工程造价管理办法》。

　　地方政府规章可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区域的具体行政管理事项。

　　（七）国际条约

　　除我国在缔结时宣布持保留意见不受其约束的以外，国际条约的内容都与国内法具有一样的约束力。例如，WTO中与工程建设有关的协定。

　　二、法的效力层级——必考点

　　（一）宪法至上

　　宪法具有最高的法律效力。

　　（二）上位法优于下位法——解决法的纵向冲突

　　（三）特别法优于一般法

　　《立法法》规定，同一机关制定，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。〖一般法是指对一般的人或事都适用的法，如宪法、民法。特别法是指对特定的人或事适用的法，或者在特定的地区、时间内适用的法律，如未成年人保护法、戒严法。〗

　　（四）新法优于旧法

　　《立法法》规定，同一机关制定，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

　　（五）需要由有关机关裁决适用的特殊情况——解决法的横向冲突

　　法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。——同一机关制定——谁制定、谁裁决

　　行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。——同一机关制定——谁制定、谁裁决

　　地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

　　（1）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。——同一机关制定——谁制定、谁裁决

　　（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院①认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；②认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。——不同机关制定

　　（3）部门规章之间（——如A部门规章与B部门规章冲突）、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。——不同机关制定

　　根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。（☆）

　　（六）备案和审查

　　行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内，依照《立法法》的规定报有关机关备案。——不包括宪法、法律、国际条约

　　①国务院②中央军事委员会、③最高人民法院、④最高人民检察院⑤各省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

　　【案例】——重点

　　"审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在①合同明确约定以审计结论作为结算依据或者②合同约定不明确、③合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。"

　　审计决定自送达之日起生效，但其仅对被审计单位产生法律效力。

　　审计结论不能影响合同关系，不能作为处理合同纠纷、合同结算的依据。

　　1Z301020建设工程法人制度

　　法人是建设工程活动中最主要的主体。

　　1Z301021法人应具备的条件

　　《民法通则》规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

　　一、法人应当具备的条件（法人→单位）

　　1．依法成立。设立法人必须经过政府主管机关的批准或者核准登记。

　　2．有必要的财产或者经费。法人的财产或者经费必须与法人的经营范围或者设立目的相适应。

　　3．有自己的名称、组织机构和场所。法人的场所是确定法律管辖的依据。

　　4．能够独立承担民事责任。法人必须能够以自己的财产或者经费承担在民事活动中的债务。

　　法人的法定代表人（自然人）代表法人行使职权。

　　二、法人的分类

　　法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。非企业法人包括行政法人（北京市政府）、事业法人（北京大学）、社团法人（红十字会）。

　　企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格（——施工企业工商登记取得法人资格）。企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。

　　有独立经费的机关（行政法人）从成立之日起，具有法人资格。具有法人条件的事业单位、社会团体（事业法人、社团法人），依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。

　　1Z301022法人在建设工程中的地位和作用

　　二、法人在建设工程中的作用

　　（一）法人是建设工程中的基本主体

　　（二）确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离

　　1Z301023企业法人与项目经理部的法律关系——重点

　　一、项目经理部的概念和设立

　　对于大中型施工项目，施工企业应当在施工现场设立项目经理部；小型施工项目，可以由施工企业根据实际情况选择适当的管理方式。——一个施工项目是否必须设立项目经理部?

　　项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。——⑴分公司不具有法人资格，但子公司（项目公司）具有法人资格；⑵项目经理、项目经理部不具有法人资格；⑶法定代表人不具有法人资格；⑷分公司、项目经理、项目经理部、法定代表人的法律后果均由企业法人承担。

　　二、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者

　　企业法人的法定代表人，其职务行为可以代表企业法人（——①企业法人对它的法定代表人的经营活动，承担民事责任；②法定代表人是企业负责人）。在每个施工项目上必须有一个经企业法人授权的项目经理。施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。——一个施工项目是否必须有项目经理？

　　三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担

　　项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。（——施工单位承担）例如：项目经理部没有按照合同约定完成施工任务，则应由施工企业承担违约责任；项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业为被告提起诉讼。（——项目经理行为的法律后果由企业法人承担）